Dans le cadre de la pandémie de Covid-19, le Conseil fédéral a promulgué dès le 13 mars 2020 différentes versions de dispositions sur la protection de personnes particulièrement vulnérables. Tout d’abord dans les art. 10b et c de l’ordonnance 2 Covid-19 et, à partir du 18 janvier 2021 dans l’art. 27a de l’ordonnance 3 Covid-19 (RS 2021 5), ont été édictées sous une forme détaillée des normes pour la protection de la santé de travailleurs particulièrement vulnérables. Au fil du temps s’est modifié en l’occurrence, en raison de la possibilité d’un vaccin, le cercle des personnes dont on peut supposer qu’elles puissent tomber effectivement sous la notion de travailleurs particulièrement vulnérables.
Pour cette catégorie de risque particulière, dont une pathologie Covid-19 présente tendanciellement une possibilité plus élevée de déroulement grave ou de décès, l’ordonnance prévoit sous forme de cascade des mesures de protection allant toujours plus loin (télétravail, attribution de tâches de substitution équivalentes ou mesures de protection particulières à la place de travail), jusqu’à la dispense des obligations professionnelles avec maintien du paiement du salaire.
La protection contre la résiliation en temps inopportun selon l’art. 336c CO
L’art. 336c al.1 CO prévoit aux lettres a à d que, dans certains cas, le travailleur bénéficie pendant un certain temps d’une protection contre la résiliation par l’employeur après le temps d’essai. Un congé néanmoins prononcé est nul, ou le délai d’un congé déjà prononcé est interrompu. Le but de cette protection temporaire contre la résiliation est que le travailleur garde son emploi tant qu’il est empêché d’en chercher un nouveau (ATF 124 III 346 cons.1 et ATF 115 V 437).
Il s’agit ci-après d’analyser de façon plus précise le cas réglé à l’art. 336c al. 1 lit. b CO d’une incapacité de travail résultant d’une maladie ou d’un accident non imputable à la faute du travailleur. Dans ce cas, les rapports de travail ne peuvent pas être résiliés par l’employeur après le temps d’essai pendant 30 jours la première année de service, 90 jours de la deuxième à la cinquième année et 180 jours dès la sixième année de service si le travailleur est en incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputable à sa faute.
Protection contre la résiliation limitée dans le temps de l’art. 336c al. 1 lit. b CO aussi pour des travailleurs particulièrement vulnérables ?
La liste des circonstances énumérées à l’art. 336c al. 1 lit. b CO est exhaustive selon la jurisprudence et la doctrine dominante et ne laissent pas la place à d’autres circonstances qui ne sont pas dues à une maladie ou à un accident. De plus ne sont pris en considération que des troubles de la santé entraînant effectivement une incapacité de travailler et ayant par conséquent un effet sur la recherche d’un emploi.
En ce qui concerne les travailleurs particulièrement vulnérables, la question se pose de savoir s’il faut les considérer comme des travailleurs malades. Des collaborateurs exposés à un danger particulier ne sont pas directement empêchés de travailler en raison de leur état de santé. Ils sont bien davantage empêchés de travailler à titre préventif. Les conditions générales de l’art. 336c al. 1 lit. b CO, selon lesquelles le travailleur doit être en incapacité de travailler totale ou partielle en raison d’une maladie ou d’un accident, comme le fait que le but de l’empêchement de travailler vise à la guérison, ne sont pas remplies dans la catégorie des personnes particulièrement vulnérables introduite par le Conseil fédéral.
Il en résulte que l’énumération claire et exhaustive de la loi, de même que le but de cette disposition, ne permet pas un élargissement de la protection contre la résiliation prévue à l’art. 336c al. 1 lit. a CO à la catégorie des personnes particulièrement vulnérables. Cette interprétation de la loi a été partagée par le Tribunal du travail de Zurich dans le jugement présenté ci-dessous.
La nouvelle jurisprudence du Tribunal du travail de Zurich dans l’arrêt AH210777 du 27 août 2021
Dans cette cause, le Tribunal du travail de Zurich a traité pour la première fois il y a quelques mois la question de savoir si une personne particulièrement vulnérable au sens des dispositions définies ci-dessus de l’ordonnance 2 Covid-19 bénéficie de la protection contre une résiliation en temps inopportun selon l’art. 336c al. 1 lit. b CO.
Selon le tribunal zurichois, le travailleur doit prouver, en application de l’art. 336c al. 1 lit. b CO, qu’il est en incapacité de travailler (totalement ou partiellement) en raison d’une maladie ou d’un accident. Une mesure de protection nécessaire en raison d’une vulnérabilité selon l’ordonnance 2 Covid-19 ne peut pas être assimilée sans autre à une maladie. Des personnes particulièrement vulnérables ne sont par conséquent pas empêchées de travailler par une maladie ou un accident, mais doivent être protégées contre une contamination par le Covid-19 à la place de travail en raison de leur état de santé. Le Conseil fédéral a de plus prévu, pour le cas d’une impossibilité absolue de travailler, une dispense de l’obligation de travailler avec droit au maintien du salaire.
Le Tribunal du travail de Zurich constate par ailleurs que le Conseil fédéral, lors de la promulgation des prescriptions pour des personnes particulièrement vulnérables, aurait aussi pu prévoir une réglementation concernant la protection contre les licenciements de cette catégorie de personnes. Le fait qu’il y ait renoncé malgré une réglementation plus complète signifie que le Conseil fédéral ne voulait pas introduire une telle protection contre les résiliations en temps inopportun.
Le Tribunal du travail de Zurich soutient ainsi la doctrine rappelée plus haut en s’opposant à une application de l’art. 336c al. 1 lit. b CO à des personnes particulièrement vulnérables au sens de l’ordonnance 2 Covid-19.
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