Le principe de la liberté de licencier est limité notamment par l’art. 336 CO définissant les circonstances qui constituent une résiliation abusive. Selon l’art. 336 al. 1 lit. a CO, un congé est notamment abusif lorsqu’il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie. Un tel congé est justifié légalement seulement si cette raison a un lien avec le rapport de travail ou porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise. C’est quand les rapports de travail avec un travailleur sont pénibles qu’il est parfois difficile pour un employeur d’estimer s’il peut licencier légalement ce travailleur en raison de son comportement ou si une résiliation pourrait être considérée comme abusive. Des traits de caractère tels qu’être cynique, pénible, arrogant ou colérique sont-ils des caractéristiques personnelles protégées ?
Selon la doctrine et la jurisprudence dominantes, il est admis que l’âge, le sexe, la race, la religion ou l’orientation sexuelle sont des raisons inhérentes à la personnalité selon l’art. 336 al. 1 lit. a CO. Il n’y a pas encore d’accord sur la question de savoir si une particularité de caractère individuelle est considérée comme une raison inhérente à la personnalité. Selon la définition, il doit s’agir dans le cas d’une telle raison d’une caractéristique reconnaissable présentant une certaine constance (Dr. Stefan Etter, in: Mitteilungen des Instituts für Arbeitsrecht, ArbR 2016/17, 27 ff.)
Même si l’on admet qu’un trait de caractère individuel d’un travailleur – comme par exemple être capricieux ou « soupe au lait » – est une caractéristique personnelle protégée, l’employeur ne doit pas simplement l’accepter si par-là le climat de l’entreprise est perturbé ou si une coopération efficace avec ledit travailleur n’est plus possible. Il n’y a pas non plus de congé abusif s’il est donné pour une raison inhérente à la personnalité qui présente un lien concret avec les rapports de travail, comme par exemple une diminution des prestations en raison de l’âge ou de la maladie.
Le devoir de prévoyance de l’art. 328 CO prescrit que l’employeur protège et respecte la personnalité du travailleur. Il est par conséquent recommandé à l’employeur, dans une situation de conflit avec certains travailleurs, d’entreprendre activement des efforts de conciliation et de les étayer. Il peut s’agir d’entretiens, d’avertissements, de réunions d’équipe, de déplacement dans une autre division, d’instructions concrètes quant au comportement, etc. Le Tribunal fédéral fixe parfois des exigences très élevées quant à ces mesures.
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