Le 14 décembre 2012, le parlement – malgré les efforts des employeurs (voir le rapport du 22 août 2012) – a renforcé la responsabilité solidaire déjà existante dans la loi sur les travailleurs détachés (LDét, RS 823.20) pour le secteur principal et le second œuvre de la construction.
L’application de la responsabilité solidaire a été concrétisée dans l’ordonnance sur les travailleurs détachés (Odét ; RS 823.201). Sous l’égide du secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), un groupe d’experts a élaboré un projet d’ordonnance. Dans le cadre d’une audition du 8 mai 2013, la majorité des participants a approuvé le projet d’ordonnance, que le Conseil fédéral a promulguée le 26 juin 2013. La loi révisée et l’ordonnance modifiée entrent en vigueur le 15 juillet 2013.
La responsabilité solidaire renforcée est valable pour le secteur principal et le second œuvre de la construction. Par prestations de services relevant des secteurs de la construction et du second œuvre on entend toutes les activités qui visent la réalisation, la remise en état, l’entretien, la modification ou l’élimination de constructions (activités définies de façon détaillée à l’art. 5 Odét).
La responsabilité solidaire permet de rendre responsable l’entrepreneur contractant du non respect des conditions de salaire et de travail par ses sous-traitants. Si les conditions minimales de salaire et de travail valables en Suisse ne sont pas respectées par un sous-traitant, les travailleurs peuvent désormais poursuivre civilement l’entrepreneur contractant. Il répond solidairement pour chaque sous-traitant de la chaîne contractuelle. Comme l’entrepreneur contractuel ne répond que subsidiairement par rapport au sous-traitant, le travailleur doit d’abord attaquer sans succès son propre employeur avant de pouvoir faire valoir ses prétentions vis-à-vis de l’entrepreneur contractuel.
L’entrepreneur contractuel peut se libérer de la responsabilité s’il prouve qu’il a dans chaque cas de sous-traitance fait preuve de la diligence nécessaire selon les circonstances relativement au respect des conditions de salaire et de travail. Ce devoir de diligence est notamment rempli s’il a pu être convaincu de façon crédible par le sous-traitant que celui-ci respecterait les conditions minimales de salaire et de travail.
Le devoir de diligence est en principe constitué de trois éléments, qui peuvent avoir plus ou moins de poids selon les circonstances. L’entrepreneur contractuel doit décider de cas en cas dans quelle mesure il doit faire preuve de diligence vis-à-vis d’un certain sous-traitant et à quels éléments il doit accorder plus ou moins de poids.
Ces trois éléments comprennent :
- Respect des conditions de salaire et de travail (art. 8b al. 1 et 2 Odét): l’entrepreneur contractant doit se faire présenter des documents, lors de l’attribution de travaux au sous-traitant, prouvant que celui-ci respecte les conditions minimales de salaire et de travail.
- Dispositions contractuelles (art. 8c Odét): l’entrepreneur contractuel doit régler dans le contrat d’entreprise avec le sous-traitant l’éventuelle attribution à un deuxième ou troisième sous-traitant. Il doit se faire garantir contractuellement que chaque attribution doit être approuvée par lui-même. Il peut de plus se faire accorder un droit contractuel à la remise des conditions de salaire et de travail pour remplir son devoir de diligence.
- Dispositions organisationnelles (art. 8c Odét): de plus sont exigées des dispositions organisationnelles pour garantir que l’entrepreneur contractuel peut examiner préalablement chaque sous-traitant lors de chaque attribution de travaux dans le cadre du projet de construction. Dans ce but, il doit s’assurer sur place sur le chantier qu’aucun sous-traitant qu’il n’a pas examiné n’est actif. La responsabilité solidaire exige ainsi de l’entrepreneur contractuel un certain devoir de diligence lors de l’attribution de travaux à ses sous-traitants, qui dépend des circonstances de chaque cas. L’Odét précise quels documents le sous-traitant peut présenter à l’entrepreneur principal pour montrer qu’il respecte les conditions minimales de salaire et de travail. Mais le devoir de diligence n’est pas rempli dans chaque cas par la seule remise de documents. C’est ainsi que le prix proposé peut fournir à l’entrepreneur contractuel un indice du respect par le sous-traitant des conditions minimales de salaire et de travail. Il doit paraître crédible à l’entrepreneur contractuel, sur la base de toutes les circonstances de chaque cas, que le sous-traitant respectera les conditions minimales de salaire et de travail. Il est recommandé d’établir une liste de contrôle pour prouver que le devoir de diligence est rempli.
Cette nouvelle réglementation sur la responsabilité solidaire n’est applicable que si le contrat par lequel l’entrepreneur contractuel a attribué du travail à un sous-traitant a été conclu après le 15 juillet 2013.
Le SECO met à disposition sur sa page d’accueil une série de modèles de documents présentant le respect des conditions de salaire et de travail. Ils visent à aider les entrepreneurs contractuels et les sous-traitants, mais leur utilisation n’est pas impérative. D’autres informations sont de plus accessibles sous: http://www.seco.admin.ch/themen/00385/00448/00449/index.html?lang=fr
Pour toute question, Monsieur Jürg Granwehr, chef de secteur Politique patronale, (j.granwehrnoSpam@swissmem.ch), se tient volontiers à votre disposition.