Situation de départ:
Dans le cadre du durcissement des mesures d’accompagnement relatives à la libre circulation des personnes (ALCP), la Commission de l’économie et des redevances du Conseil des États (CER-E) a mandaté l’administration fédérale d’élaborer des propositions pour l’introduction d’une responsabilité solidaire dans la loi sur les travailleurs détachés (Ldét) ainsi que dans la loi sur les marchés publics (LCMP).
En été 2012, les associations et autres milieux intéressés ont été priés de faire part de leur position en rapport avec une consultation d’urgence de la part du SECO. Suite au mandat de la CER-E, le SECO a soumis une série de modèles pour l’introduction d’une telle responsabilité. Les propositions durcissent toutes les réglementations actuelles et prévoient une variante minimale, différentes variantes moyennes ainsi qu’une variante maximale.*
Position de Swissmem:
La Ldét en vigueur actuellement oblige l’entrepreneur principal à exiger contractuellement de la part de ses sous-traitants mandatés de respecter la loi suisse. Les variantes proposées par le SECO prévoient toutes une responsabilité solidaire plus ou moins considérable de la part de l’entrepreneur principal. Quelques modèles prévoient toutefois certaines possibilités d’en être libéré.*
L’introduction d’une responsabilité solidaire élargie est avant tout motivée par les difficultés d’imposer les droits et sanctions pour les entreprises étrangères à l’étranger. Cependant, ces problèmes doivent être résolus à l’aide d’une application plus conséquente des possibilités d’exécution et de sanction et, si nécessaire, en ajustant le droit d’exécution transnational et non par le biais d’une responsabilité imposée à l’entrepreneur principal.
De plus, une responsabilité solidaire élargie contredit au principe du droit des contrats suisse selon lequel chaque sujet de droit n’est responsable que pour la réalisation de ses propres obligations contractuelles et non contractuelles. Pour le législateur, des exceptions ne peuvent être faites que dans des situations dans lesquelles le responsable a un rapport particulier avec l’état de fait exigeant une prise de responsabilité. A part des faits liés à la responsabilité à raison de risque, le responsable potentiel a la possibilité de se libérer de ses obligations de responsabilité également dans des situations d’une responsabilité non contractuelle élargie après avoir fourni la preuve d’avoir rempli ses devoirs de diligence.
Les propositions du SECO discutées actuellement limiteraient la responsabilité solidaire élargie à l’attribution de mandats à des sous-traitants étrangers. Reste encore à savoir de quelle manière une telle règlementation contredit l’interdiction de discrimination de la libre circulation des personnes étant donné que les sous-traitants étrangers constituent des risques plus importants pour les entrepreneurs principaux suisses et qu’ils seraient donc désavantagés par rapport à leurs concurrents suisses lors de l’attribution de mandats de sous-traitance.
La question de l’autonomie du législateur suisse en matière de libre circulation des personnes est trop importante pour justifier une modification de loi fondamentale, telle que la représente une responsabilité solidaire élargie, avant d’y avoir répondu. Finalement, les conséquences d’une responsabilité solidaire pour la loi suisse et pour l’économie sont encore loin d’être clarifiées.
Voici les raisons pour lesquelles Swissmem rejette un durcissement des réglementations concernant la responsabilité solidaire de l’entrepreneur principal. La loi sur les travailleurs détachés actuelle impose à l’entrepreneur principal une obligation de diligence contractuelle qu’il peut accomplir. Une responsabilité solidaire élargie exposerait cependant l’entrepreneur principal à des risques liés à son sous-traitant qu’il ne serait effectivement et légalement pas en mesure d’influencer ou de contrôler.
Swissmem va continuer à suivre de près l’évolution à ce sujet et apporter sa position dans les débats.
Veuillez vous adresser pour de plus amples informations à Monsieur Jürg Granwehr, chef de secteur Politique patronale (j.granwehrnoSpam@swissmem.ch).
* La variante minimale prévoit une responsabilité directe uniquement entre l’entrepreneur principal et son sous-traitant. L’entrepreneur principal pourrait se libérer de la responsabilité en obligeant le sous-traitant à l’aide d’un contrat écrit à respecter les conditions de salaire et de travail minimales. Il s’agit là d’une responsabilité solidaire applicable exclusivement pour des commandes à des sous-traitants étrangers. L’étendue de la responsabilité se limiterait aux conditions de salaire et de travail.
Une variante moyenne I prévoit une responsabilité directe – cependant uniquement sous forme d’une responsabilité basée sur la faute. Cela signifie que l’entrepreneur principal aurait la possibilité de se libérer de la responsabilité s’il assume son obligation de diligence. L’obligation de diligence exige que l’entrepreneur principal doive, lors de l’attribution d’un mandat, exiger de la part de son sous-traitant des documents et pièces justificatives prouvant de manière crédible qu’il respecte les conditions de salaire et de travail. Pour limiter le risque de responsabilité il ne s’agissait que d’une responsabilité subsidiaire, en d’autres termes, l’entrepreneur principal n’assumait la responsabilité que pour les exigences des travailleurs si le sous-traitant avait été poursuivi sans succès ou s’il n’avait pas été possible de le poursuivre en justice.
Une variante moyenne II prévoit une responsabilité en chaîne combinée avec une responsabilité basée sur la faute et la possibilité de s’en libérer à condition d’assumer l’obligation de diligence selon la variante moyenne I. La responsabilité en chaîne a mené à ce que l’entrepreneur principal doive assumer la responsabilité pour tous les sous-traitants, cependant, à l’image de la variante moyenne I, de façon subsidiaire vis-à-vis du sous-traitant fautif. Contrairement à la variante moyenne I, la responsabilité ne comprend pas seulement les conditions salariales et de travail, mais également les clauses pénales. La responsabilité n’existerait que pour les sous-traitants étrangers et se limiterait à la construction, au génie civil et second œuvre.
Une variante maximale prévoit une responsabilité en chaîne pour tous les sous-traitants combinée avec une responsabilité causale. Cela signifie qu’il n’existerait pas de possibilité de se libérer de cette responsabilité même en prouvant le respect de l’obligation de diligence. Dans cette variante, l’entrepreneur principal est responsable de manière solidaire, donc avec l’employeur et non plus de manière subsidiaires vis-à-vis de ce dernier. La responsabilité se limiterait aux mandats passés aux sous-traitants étrangers. La responsabilité comprend, à l’image de la variante moyenne II, les salaires minimums ainsi que les clauses pénales et serait applicable à toutes les branches.