Alors que des parts de salaires, du moins en partie, doivent obligatoirement être versées, le versement d'une gratification est en règle générale soumis à l'appréciation de l'employeur (à moins qu'en raison de versement régulier il en ait résulté un droit de versement). Pour juger si concrètement le versement de salaire variable constitue une partie du salaire fixe ou d'une gratification, il faut se référer aux conventions contractuelles.
Caractère accessoire
Pour qu'une bonification puisse être considérée comme gratification, elle doit, conformément à la loi, être considérée comme un versement exceptionnel, en d'autres termes, elle doit avoir un caractère accessoire au salaire. Le rapport entre la partie variable et le salaire fixe dû est déterminant, cependant, le Tribunal fédéral a pris la décision de principe qu'un cinquième du salaire est considéré comme accessoire. Jusqu'à présent la position du tribunal était qu'il n'est pas possible de fixer une limite générale pour la hauteur de la gratification, mais qu'il ne peut non plus être question de caractère accessoire si la gratification versée atteint régulièrement un montant supérieur au salaire fixe.
Cette jurisprudence conduisait cependant à des résultats insatisfaisants notamment s’agissant des salaires plus élevés. Le Tribunal fédéral (TF 4A_721/2012 du 16 mai 2013) a précisé sa jurisprudence concernant les versements de bonifications pour les revenus très élevés.
Pas de critère applicable selon la hauteur de salaire
Si, selon le Tribunal fédéral, la gratification dépasse le salaire fixe, alors cela n'en fait pas obligatoirement une partie intégrante du salaire. Ceci est en particulier le cas pour les revenus très élevés au niveau desquels le salaire calculé excède nettement les coûts de la vie du collaborateur ou dépasse fortement le salaire moyen. Dès que le salaire ordinaire assure clairement l'existence économique du collaborateur ou dépasse nettement ses coûts de la vie, la hauteur de la gratification par rapport au salaire ne peut plus être considérée comme critère applicable pour juger sur le caractère salarial du versement exceptionnel. Ce genre de proportion de salaire ne légitime pas une intervention dans l'autonomie privée des parties en avançant le besoin de protection du collaborateur. Et même si dans ce cas la bonification devait être qualifiée comme une partie du salaire, cela ne signifie pas qu'elle fasse partie du salaire fixe, mais uniquement que son versement ne dépend pas de la volonté de l'employeur, mais que la bonification doit être fixée en fonction des critères objectifs fixés par contrat.
Caractère de gratification en cas de salaire fixe élevé
Donc, si une entreprise doit décider du fait de savoir si une bonification doit faire partie ou non du salaire fixe ou être considérée comme une gratification, alors elle ferait bien de déterminer dès le début la hauteur du salaire fixe et de la bonification. Si le salaire en soi assure de toute évidence une existence confortable du collaborateur et qu'il est nettement supérieur à la moyenne, alors la bonification peut avoir le caractère de gratification, avec pour effet que celui-ci puisse fortement varier en fonction des critères fixés dans le contrat. A l’extrême, il est même possible qu'une telle bonification puisse être complètement supprimée, si le collaborateur n'a pas la possibilité de se référer au droit coutumier lui donnant le droit de réclamer le versement. Cependant, s’il n'est pas clair si le salaire fixe se situe nettement au-dessus de la moyenne et qu'il assure aisément l'existence du collaborateur, alors il faudra le mettre en rapport avec le salaire variable sans oublier que la partie variable doit rester nettement plus petite et reçoit donc un caractère accessoire par rapport au salaire fixe, ce que le Tribunal fédéral a, dans ce cas, approuvé à raison d'un cinquième.
Pour toutes questions éventuelles à ce sujet, Monsieur Jürg Granwehr, chef de secteur Politique patronale, (j.granwehrnoSpam@swissmem.ch), se tient volontiers à votre disposition.