Contrairement aux contrats de durée limitée, un contrat de durée indéterminée prend fin soit par le biais d’une résiliation soit par une convention de sortie convenue par les deux parties.

Il faut faire la différence entre le terme de résiliation et le délai de résiliation. Le terme de résiliation fixe le fait que des rapports de travail peuvent être résiliés à une date fixe qui se répète. La loi prévoit à l’art. 335c al. 1 CO la fin du mois comme terme de résiliation. Dans un contrat de travail individuel ou dans un règlement d’entreprise, le terme de résiliation peut être fixé librement. Durant la période d’essai et dans le cadre de délais spéciaux pour la location de services, les rapports de travail se terminent par contre à la fin du délai de résiliation.

Délais de résiliation juridiques

Après le temps d’essai, les délais de résiliation suivants font foi : au cours de la première année, un mois, de la 2e à la 9e année, deux mois et à partir de la fin de la 9e année, trois mois. Toute modification du délai de résiliation par rapport à la loi, doit être faite par écrit ou doit se baser sur une CCT ou un CTT. Il est aussi possible de fixer des délais de résiliation divergents dans un règlement d’embauche.

Début du délai de résiliation

Dans le cas des contrats de travail à durée indéterminée, le délai de résiliation après la période d’essai ne commence pas simplement au moment de l’envoi de la résiliation. Selon la pratique du Tribunal fédéral, il doit être calculé rétroactivement à partir du terme de la résiliation (cf. par exemple ATF 134 III 354 E.2). Par exemple, si le délai de préavis est d’un mois et que la résiliation du contrat est remise le 14 mars, le délai de préavis court du 1er au 30 avril. Cette question a un impact particulier sur les empêchements de travail après réception de la résiliation du contrat, c’est-à-dire spécifiquement sur les délais de protection.

Protection contre le licenciement pendant une certaine période et résiliation en temps inopportun

La protection contre la résiliation « en temps inopportun » fait partie du contenu de la protection temporaire contre le licenciement. Les circonstances du licenciement en temps inopportun sont stipulées dans l’art. 336c al. 1 chiffres a-d CO :

a. pendant que le travailleur accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale et, si le service dure plus de onze jours, pendant quatre semaines avant et après.

b. pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputables à la faute du travailleur, et cela, durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième année de service. La protection contre le licenciement s’applique également si le collaborateur n’est pas conscient de sa situation (ATF 128 III 217).

c. pendant la grossesse et dans les 16 semaines suivant l’accouchement.

d. pendant que le travailleur, avec le consentement de l’employeur, participe à un service demandé par l’autorité fédérale compétente pour une opération d’aide à l’étranger.

Embargo

Toutes les circonstances énumérées ci-dessus déclenchent un délai de protection. Cette mesure vise à permettre à la partie résiliée de profiter pleinement du délai de résiliation afin de pouvoir se réorienter. En conséquence, chaque nouveau motif d’empêchement (identique ou différent) déclenche un délai de protection. Toutefois, cela ne s’applique pas en cas de récidive due à une maladie ou à un accident (ATF 120 II 124).

Effet du délai de protection

Nullité : si le licenciement ordinaire est prononcée pendant le délai de protection, il n’est pas légal en vertu de l’art. 336c al. 2 CO. Si la partie qui prononce le licenciement persiste sur la résiliation des rapports de travail, elle doit répéter le licenciement après l’expiration du délai de protection.

Interruption du délai de résiliation : si le licenciement est prononcé avant le début du délai de protection, par exemple si un travailleur tombe malade pendant le délai de résiliation ou subit un accident, le délai de résiliation est suspendu pendant l’absence sans faute du travailleur. Le délai de résiliation se poursuit après la fin du délai de protection (art. 336c al. 2 CO). Le délai de résiliation est donc reporté et les rapports de travail sont prolongés en conséquence. Toutefois, la protection liée au délai de protection ne s’applique que si l’employeur a mis fin aux rapports de travail. En règle générale, le contrat de travail est prolongé uniquement si l’employé/e le souhaite également. Si l’employé/e y renonce expressément, les rapports de travail prennent fin conformément au préavis de licenciement.

Particularités pour le calcul des délais de résiliation

Prolongation jusqu’à la date de résiliation : si un terme de résiliation a été convenu pour la fin des rapports de travail, par exemple à la fin d’un mois ou d’une semaine de travail, et si cette date ne coïncide pas avec la fin du délai de préavis maintenu, ce dernier est prolongé jusqu’au début du prochain terme de résiliation possible (art. 336c al. 3 CO). Toutefois, aucun nouveau délai de protection ne peut être accordé après la fin du délai de résiliation et avant le terme de résiliation.

Modification du délai de protection : si l’empêchement au travail s’étend sur deux années de service consécutives, pour lesquelles des délais de protection différents s’appliquent, le délai de protection le plus court est pertinent, à condition, qu’au moment de son application, le délai interrompu et repris au cours l’ancienne année de service ait expiré. Dans le cas contraire, le délai de protection le plus long s’applique (voir ATF 133 III 352).

Calcul rétroactif : dans le cas de la protection temporaire contre le licenciement, le calcul du début du délai de préavis n’est pas effectué à la réception du préavis. Le délai de pré-avis doit plutôt être déterminé en le recalculant à partir de la date finale. Cela devrait laisser au travailleur suffisamment de temps pour trouver un nouvel emploi (ATF 134 III 359).

Versement du salaire

Dans le cadre de la protection temporaire contre le licenciement, l’employeur est tenu de verser un salaire au sens de l’art. 324a CO. Cependant, après avoir retrouvé la capacité de travailler, le travailleur doit offrir ses services à l’employeur, même s’il n’a pas connais-sance de la prolongation des rapports de travail. S’il ne le fait pas, son droit au salaire pour cette période échoit (art. 82 CO : « pas de salaire sans travail »).

Pour toute question à ce sujet, David Herren, chef de secteur, Politique patronale, se tient volontiers à la disposition des entreprises membres (d.herrennoSpam@swissmem.ch).