Selon l’art. 321a al. 1 CO, le travailleur exécute avec soin le travail qui lui est confié et sauvegarde les intérêts légitimes de l’employeur. En outre, l’alinéa 3 stipule que pendant la durée du contrat, le travailleur ne doit pas accomplir de travail rémunéré pour un tiers dans la mesure où il lèse son devoir de fidélité et, notamment, fait concurrence à l’employeur.

Dans le cas d’une libération des tâches après un licenciement ordinaire, l’employeur renonce unilatéralement et volontairement à la prestation de travail du travailleur, également pendant le délai de licenciement. Les rapports de travail continuent jusqu’au terme du délai de licenciement ordinaire et les droits et obligations réciproques subsistent, y compris le devoir de diligence et de fidélité décrit ci-dessus à l’article 321a CO.

Une prohibition de faire concurrence convenue conformément à l’art. 340 CO s’applique-t-elle également pendant la libération des tâches ?

Une prohibition de faire concurrence conclue par écrit entre l’employeur et l’employé conformément à l’art. 340 CO ne concerne que la période suivant la fin des rapports de travail (AGer ZH, AG130004 du 1.9.2014 dans « Entscheide Arbeitsgericht Zürich 2014, Nr.2 »). Le fait qu’une prohibition de faire concurrence ait été convenue ou que, suite à la libération des tâches prononcée par l’employeur, la prohibition de faire concurrence convenue soit devenue caduque au sens de l’art. 340c al. 2 CO, ne joue donc aucun rôle dans la violation du devoir de fidélité pendant la période de libération. La violation du devoir de fidélité n’est considérée que conformément à l’article 321a CO.

Actes de loyauté envisageables de la personne licenciée pendant la libération des tâches

Comme déjà mentionné plus haut, le collaborateur doit respecter le devoir de loyauté envers l’employeur jusqu’au terme des relations de travail - donc également pendant la libération des fonctions.

Explicitement, on peut distinguer les cas suivants, qui portent atteinte aux intérêts de l’ancien employeur, pendant une période de libération des fonctions :

• Interdiction de concurrence : bien que le libellé de l’art. 321a al. 3 CO parle de travail rémunéré pour un tiers, cette disposition s’applique également aux activités non rémunérées en faveur d’un nouvel employeur. Ce qui est en effet déterminant, est le fait de savoir si le travail effectué pour un tiers viole l’obligation de loyauté. Il n’est donc pas déterminant de savoir si la violation de la clause de non-concurrence pendant la période de libération entraîne un préjudice concret pour l’ancien employeur ; la possibilité d’un préjudice suffit à fonder une violation du devoir de fidélité (TF 4C.221/2004 du 26.7.2004).
   
• Actions préparatoires en vue d’un nouvel emploi : en principe, les actions préparatoires qu’un travailleur effectue pendant la durée des rapports de travail en vue de son activité future sont autorisées (ATF 138 III 67 consid. 2.3.5). En raison de l’obligation de fidélité existante, de telles activités ne doivent toutefois pas causer de préjudice économique à l’ancien employeur (TF 4A_404 / 2014 consid. 4.1. du 17.12.2014).  
   
• Interdiction de débauchage : le devoir de loyauté de l’employé lui interdit de débaucher activement des clients, des collaborateurs ou des fournisseurs par une influence active au profit d’un tiers pendant la durée des relations de travail. Cette interdiction de débaucher pendant la libération des fonctions s’applique également si le débauchage au profit d’un tiers a eu lieu gratuitement (KGer SG, 31.09.2009 dans : JAR 2010 565 et suivantes et 569 et suivantes). Par conséquent, le collaborateur viole son devoir de loyauté s’il porte préjudice à son ancien employeur ou le met en danger, par exemple en faisant de la publicité sur le marché, en écrivant à des clients ou en soumettant des offres. De même, le devoir de fidélité est violé si le collaborateur favorise par exemple le licenciement de certains collaborateurs chez son ancien employeur afin qu’ils puissent être engagés par son futur employeur (ATF 123 III 257 consid. 5c.).

La nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral dans l’arrêt 4A_50/2021 du 6 septembre 2021

Dans l’arrêt susmentionné, le Tribunal fédéral s’est récemment penché sur la question de savoir s’il y avait violation du devoir général de loyauté ou, au terme des rapports de travail, de la clause de non-concurrence. L’employeur avait libéré le collaborateur de ses tâches pendant le délai de licenciement après un licenciement ordinaire avant de renoncer volontairement après quelques semaines au respect de la prohibition de faire concurrence convenue contractuellement au sens de l’art. 340 CO. Quelques semaines avant l’expiration du délai de licenciement ordinaire, l’employeur a résilié le contrat avec effet immédiat pour violation du devoir de loyauté et, en particulier, des obligations de non-concurrence. Les instances précédentes ont considéré que le licenciement sans préavis prononcé était injustifié.

Le tribunal suprême a confirmé le jugement du « Obergericht » de Zurich et a retenu que la protection des intérêts légitimes de l’employeur comprend le fait de s’abstenir de tout ce qui pourrait lui porter préjudice sur le plan économique (cf. aussi ATF 117 II 72, consid. 4a). Le Tribunal fédéral a en outre ajouté que la possibilité d’un préjudice suffisait pour supposer une violation du devoir de loyauté. Le devoir de loyauté du travailleur n’est toutefois pas sans restrictions et les limites se situent, dans l’intérêt légitime du travailleur, au libre développement de sa personnalité. Cela comprend également l’intérêt pour une autre activité future.

Sur la base des faits mentionnés ci-dessus, le Tribunal fédéral considère que l’employé est autorisé, pendant le délai de licenciement, à préparer un engagement ultérieur et à entreprendre des actions qui ne peuvent pas constituer un préjudice potentiel pour son ancien employeur. Ne font pas partie de ces actes préparatoires autorisés les actions qui vont à l’encontre de la bonne foi et qui ont pour but de concurrencer l’ancien employeur ou de débaucher activement des clients ou des employés (cf. aussi ATF 138 III 67 consid. 2.3.5).

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