Relativisation de la liberté de congé en cas de collaborateurs et collaboratrices d’un certain âge

Dans un contexte économique exigeant, les restructurations et les décisions concernant le personnel sont à l’ordre du jour. Le licenciement de collaboratrices et collaborateurs d’un certain âge et qui travaillent de longue date dans l’entreprise constitue alors un défi particulier. Alors que la liberté de congé est en principe la règle en Suisse, la pratique des tribunaux – le Tribunal fédéral en tête – a fixé des garde-fous que les employeurs doivent absolument connaître. Leur non-respect peut coûter cher.

Le principe : la liberté de congé selon le Code des obligations

Tout d’abord, la base : le droit du travail suisse ne prévoit pas de protection spéciale contre le licenciement en raison de l’âge. Le congé peut en principe être donné à tout moment, en respectant les délais contractuels ou légaux (art. 335 CO). Un congé prononcé uniquement en raison de l’âge serait certes abusif (art. 336 CO), mais, dans la pratique, les congés sont en principe donnés en se basant sur des motifs tels que la performance, le comportement ou la situation économique.

La pratique : le devoir d’assistance accru de l’employeur

C’est là qu’intervient la pratique juridique. Au fil des années, le Tribunal fédéral a développé un devoir d’assistance accru pour les employeurs envers les collaborateurs et collaboratrices d’un certain âge et de longue date. Cette obligation concrétise ce qu’un employeur doit faire avant de procéder à un tel licenciement, afin que celui-ci ne soit pas considéré comme abusif.

À qui le devoir d’assistance accru s’applique-t-il ?

Il n’y a pas de limite stricte d’âge ou d’ancienneté. Les tribunaux considèrent les circonstances globales. La règle générale qui s’applique est néanmoins que le devoir d’assistance accru prend effet lorsque deux critères sont remplis de manière cumulative :

• Un certain âge : en général à partir de 55 ans environ.
• De nombreuses années de service : généralement à partir de 10 à 15 années de service dans la même entreprise.

En quoi consiste concrètement le devoir d’assistance accru ?

Avant d’envisager un licenciement en dernier recours (ultima ratio), l’employeur doit être en mesure de prouver qu’il a recherché des alternatives. La pratique juridique exige un processus en plusieurs étapes :

• Informer à temps : l’employeur doit informer à temps le/la collaborateur/rice concerné/e de la menace de licenciement et de ses motifs (p. ex. défauts de performance, restructuration prévue).
• Écouter : le/la collaborateur/rice doit avoir la possibilité de prendre position sur la situation et de faire ses propres propositions.
• Rechercher des solutions : il s’agit là du cœur du devoir. L’employeur doit rechercher activement des solutions alternatives. Par exemple :
• Examiner la possibilité de former le/la collaborateur/rice pour un autre poste dans l’entreprise.
• Mutation : proposer un autre poste acceptable, éventuellement avec des tâches modifiées ou un salaire inférieur (d’un commun accord).
• Adapter le poste de travail ou les tâches.

Les conséquences en cas de non-respect

Même si le devoir d’assistance accru n’est pas respecté, le congé est tout de même valable – il est donc mis un terme aux rapports de travail. Ce congé peut toutefois être considéré comme abusif.

La conséquence est une pénalité (amende) à fixer par le tribunal conformément à l’art. 336a CO, pénalité qui peut s’élever à un montant correspondant jusqu’à six mois de salaire. Le montant dépend de la gravité de la faute de l’employeur, des circonstances et de l’impact du congé sur le/la travailleur/se.

Recommandations d’action pour les employeurs

Afin de réduire le risque d’un congé abusif en raison de l’âge, nous recommandons de suivre les étapes suivantes :

• Planification à temps : identifiez à temps les postes de travail menacés et les collaborateur/rices d’un certain âge concerné/es.
• Documentation : tenez un dossier détaillé. Consignez tous les entretiens, les avertissements, les évaluations de performance et, surtout, la recherche de solutions alternatives. C’est à vous qu’incombe le fardeau de la preuve !
• Respecter le processus : informer, écouter, rechercher des solutions.
• Conseil juridique : demandez un conseil juridique avant de donner son congé à un/e collaborateur/rice d’un certain âge et de longue date.

Conclusion

La pratique des tribunaux en matière de congé pour raison d’âge le montre clairement : la question n’est pas de savoir si on a le droit de licencier, mais comment. Un processus soigneusement documenté, qui respecte le devoir d’assistance accru, est la meilleure protection contre des litiges juridiques coûteux.