Gemäss Art. 336 OR ist grundsätzlich eine Kündigung missbräuchlich, wenn einer der dort aufgeführten Tatbestände vorliegt. Diese Aufzählung ist jedoch nicht abschliessend (BGE 125 III 70 E. 2). Durch Art. 336 OR wird das Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB konkretisiert und weitere Fälle, die eine mit der in Art. 336 OR genannten vergleichbaren Schwere aufweisen (BGE 136 III 513 E 2.3), sind durchaus denkbar. Als Beispiel dafür erwähnte das Bundesgericht in BGE 4C.252/2001 vom 18. Dezember 2001 die Verletzung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, weil dieser angesichts des gestörten Betriebsklimas nicht die ihm zumutbaren Massnahmen ergriffen hatte.
Kausalzusammenhang als Voraussetzungen für die Geltendmachung einer missbräuchlichen Kündigung
Damit eine ausgesprochene Kündigung als missbräuchlich betrachtet werden kann, muss zwingend ein Kausalzusammenhang zwischen dem widerrechtlichen Kündigungsgrund und der ausgesprochenen Kündigung bestehen. Der nicht gesetzeskonforme Grund muss demnach bei der durch eine Vertragspartei ausgesprochene Kündigung eine entscheidende Rolle gespielt haben. Dies auch dann, wenn noch weitere Gründe vorliegen, die zur Kündigung geführt haben. In einem solchen Fall muss abgeklärt werden, ob auch ohne das Vorliegen des missbräuchlichen Kündigungsgrundes die Kündigung trotzdem ausgesprochen worden wäre (BGer vom 11. November 1993).
Bisherige Praxis zur Verteilung der Beweislast bei der Geltendmachung einer missbräuchlichen Kündigung gemäss Art. 8 ZGB
Gemäss der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 ZGB muss die Partei, die aus einer missbräuchlichen Kündigung Ansprüche geltend macht, das Vorhandensein eines missbräuchlichen Kündigungsgrundes sowie die Kausalität dieses Grundes für die Kündigung beweisen (BGE 123 III 246). Dabei ist es nicht Sache des Richters zu untersuchen, ob die vom Arbeitnehmer genannten Gründe tatsächlich die ausschlaggebenden für die Kündigung waren, wenn der Arbeitnehmer keine Anhaltspunkte dafür liefert (Tappello TI vom 18. September 1995 in JAR 1996 S. 219).
Der Arbeitnehmer kann sich somit nicht damit begnügen, die vom Arbeitgeber genannten Kündigungsgründe zu bestreiten, sondern muss Indizien für das Vorliegen einer missbräuchlichen Kündigung seitens des Arbeitgebers vorbringen (Kantonsgericht SG vom 3. August 1994 in SG GVP 1995 Nr. 38). Er trägt die Beweislast für den tatsächlichen, missbräuchlichen Kündigungsgrund.
In Anbetracht der Tatsache jedoch, dass der Beweis insbesondere für das Vorliegen des oben beschriebenen Kausalzusammenhanges in mehreren Fällen schwer zu erbringen ist, geht die Rechtsprechung für den Beweis der Tatsachen, die zur missbräuchlichen Kündigung geführt haben, von einem leicht reduzierten Beweisgrad der hohen Wahrscheinlichkeit aus (BGE 4A_665/2010 vom 1. März 2011 E.7.2). Diese hohe Wahrscheinlichkeit kann sich demnach aus Indizien ergeben, so zum Beispiel aus dem konkreten Verhalten des Arbeitgebers (BGer in SJ 1993 S.360), aus dem engen zeitlichen Zusammenhang ohne weitere plausible Kündigungsgründe (TC JU Urteil vom 2. Februar 1996 in RJJ 1996 S. 253) oder wenn der Arbeitnehmer aufgrund schlüssiger Indizien zeigen kann, dass das vom Arbeitgeber angegebene Kündigungsmotiv nicht der Realität entspricht (BGE 130 III 699 E.4.1).
Der oben beschriebene reduzierte Beweisgrad führt jedoch auf keinen Fall zu einer weiteren Reduktion der Beweisanforderung auf blosse Wahrscheinlichkeit oder zu einer Umkehr der Beweislast (Oger ZH in ZR 2001 Nr. 51 = JAR 2002 S. 243). Der Arbeitgeber muss jedoch bei genügenden Indizien für eine allfällige missbräuchliche Kündigung mindestens an der Beweisführung mitwirken und allfällige Gegenbeweise zur Verfügung stellen (BGE 4A_665/2010 vom 1. März 2011 E.7.2).
Die Bestätigung der bisherigen Praxis durch das Bundesgericht in BGer 4A_368/2022 vom 18. Oktober 2022
Im Urteil des BGer 4A_368/2022 vom 18. Oktober 2022 befasste sich das Bundesgericht mit einer missbräuchlichen Kündigung. Dabei ging es um eine ordentliche Kündigung, die der Arbeitgeber angefochten hatte, weil er eine sogenannte Rachekündigung vermutete, obwohl der Arbeitgeber als Kündigungsgrund eine interne Restrukturierung angegeben hatte.
Das Hohe Gericht bestätigte im erwähnten Urteil die bisherige Rechtsprechung. Aufgrund der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB muss grundsätzlich diejenige Partei, die die Kündigung erhalten hat, die Missbräuchlichkeit beweisen. Der Richter kann eine missbräuchliche Kündigung vermuten, wenn genügend Indizien vorhanden sind, um den vom Arbeitgeber erwähnten Grund zu entkräften. Obwohl dadurch die Beweisführung erleichtert wird, bedeutet dies keine Umkehr der Beweislast. Der Arbeitgeber kann vielmehr nicht inaktiv bleiben und muss weitere Beweise zur Begründung seines Kündigungsgrunds liefern (vgl. auch BGE 130 III 699 E.4.1).
Swissmem-Mitgliedern gibt Marcel Marioni, Ressortleiter Bereich Arbeitgeberpolitik (044 384 42 09 oder m.marioninoSpam@swissmem.ch) gerne Auskunft.