Gemäss Art. 329a Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmenden jedes Dienstjahr wenigstens vier Wochen, bis zum vollendeten 20. Altersjahr wenigstens fünf Wochen, Ferien zu gewähren. Durch Gesamtarbeitsvertrag, Firmenreglement oder persönliche Abrede im Arbeitsvertrag kann eine grössere Anzahl von Ferientagen vereinbart werden.

Art. 329d Abs. 1 OR besagt weiter, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmenden für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn entrichten muss.

Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei negativem Feriensaldo

Bezieht der Arbeitnehmende im Verlaufe eines Dienstjahres mehr Ferientage als ihm gesetzlich oder vertraglich zustehen, stellt dies in der Regel kein Problem dar, da der Negativsaldo mit dem Ferienanspruch des Arbeitnehmenden für das Folgejahr verrechnet wird. Endet jedoch das Arbeitsverhältnis, ohne dass der Feriensaldo wieder ausgeglichen werden konnte, sind die sich daraus ergeben Rechtsfolgen nicht eindeutig.

Grundsatz des fehlenden Rückforderungsrechts des Arbeitgebers

Hat der Arbeitnehmende bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu viele Ferientage bezogen, geht ein überwiegender Teil der Lehre und der Rechtsprechung davon aus, dass grundsätzlich der Arbeitgeber gegenüber den Arbeitnehmenden, ausser bei Schwarzarbeit während den Ferien gemäss Art. 329d Abs. 3 OR, kein Rückforderungsrecht hat. Dies, weil der Arbeitnehmer durch die zu viel bezogenen Ferien nicht bereichert ist. Weiter fehlen auch im Gesetz Anhaltspunkte, um ein Rückforderungsrecht zu begründen (JAR 2002, S. 224 ff. und KGer GR JAR 1993 S. 170).

Möglichkeit einer schriftlichen oder stillschweigenden Vereinbarung

Auch wenn ein allgemeines Rückforderungsrecht von Gesetzes wegen nicht vorgesehen ist, kann der Arbeitgeber eine solche Rückforderung mittels Klausel im Einzelarbeitsvertrag schriftlich vereinbaren. In einem solchen Fall würde sich der Arbeitnehmende dazu verpflichten, bei vorzeitigem Austritt aus der Firma die zu viel bezogenen Ferien zurückzuerstatten. Eine solche Klausel verstösst nicht gegen die zwingende Natur der Ferienregeln, weil es hier um zu viel bezogene Ferien geht. Weiter wäre eine solche Vereinbarung ebenfalls in einem Gesamtarbeitsvertrag zulässig und verbindlich (KGer LU in JAR 2007 S. 458). Beim Vorhandensein einer solchen Klausel besteht die Möglichkeit, die vereinbarte Rückforderung mit dem letzten Lohnanspruch des Arbeitnehmenden zu verrechnen oder aber einen Lohnrückbehalt nach Art. 323a OR zu vereinbaren.

Neben einer schriftlichen Vereinbarung einer Rückerstattungsklausel besteht auch die Möglichkeit, das Rückforderungsrecht des Arbeitgebers für zu viel bezogene Ferien stillschweigend zu vereinbaren. Dabei wird in der Lehre zwischen folgenden Fällen unterschieden:

• Arbeitgeber-Anordnung ist der Grund für die zu viel bezogenen Ferien
  Wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmenden z.B. wegen Betriebsferien oder aufgrund seiner eigenen Bedürfnisse, in die Ferien schickt, können die zu viel bezogenen Ferien grundsätzlich nicht zurückgefordert werden. Erhebt der Arbeitnehmende jedoch trotz rechtzeitiger und ausreichender Information des Arbeitgebers über die bevorstehenden Betriebsferien keinen Widerspruch, (JAR 1993 S. 170 f.), wird eine stillschweigende Zustimmung angenommen und dem Arbeitgeber steht ein Rückforderungsrecht zu. Dabei kann ein solcher Widerspruch nicht von vorherein, also pauschal und vor der konkreten Ankündigung der Betriebsferien, erhoben werden (KGer NW in JAR 2003).
   
• Arbeitnehmer-Wunsch als Grund für die zu viel bezogenen Ferien
  Wenn der Arbeitnehmende ein Gesuch auf individuelle Ferien gestellt hat, ihm der Vorbezug der Ferien bewusst war und der Arbeitgeber diesen bewilligt hat, wird auch in diesem Fall eine stillschweigende Vereinbarung der Rückforderungsmöglichkeit angenommen (OGer LU in JAR 1994 S. 165 Rückforderung bejaht, wenn wegen langer Krankheit eine Kürzung des Ferienanspruchs gemäss Art. 329b OR eintritt, nachdem die Ferien auf eigenen Wunsch für das ganze Jahr bezogen worden waren). Weiter entsteht ein Rückforderungsrecht, wenn der Arbeitnehmende im Wissen um seine baldige Kündigung böswillig zu viele Ferientage bezogen hat. In all diesen Fällen muss der Arbeitnehmende einen entsprechenden Abzug vom letzten Lohn in Kauf nehmen, soweit ihm nicht durch den Arbeitgeber «vorzeitig» und ohne vom Arbeitnehmenden zu vertretenden Gründen gekündigt wurde (OGer LU JAR 2002 224 ff.; KGer. GR 1993 170; ZivGer. GL JAR 1982 141). Ebenfalls ist eine Rückforderung möglich, wenn die Kündigung zwar vom Arbeitgeber ausgesprochen wurde, der Arbeitnehmende jedoch die Gründe zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses selber vertreten muss (KGer NW JAR 2003 348 ff.).

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass der Arbeitgeber die Möglichkeit hat, die vorzeitig durch den Arbeitnehmenden genommenen Ferien zum Beispiel während den Betriebsferien «abarbeiten» zu lassen. Der Zeitraum, innerhalb welchem die zu viel bezogenen Ferien durch zusätzliche Arbeit zu kompensieren sind, wird nach den Regeln von Art. 24 ArGV1 (Ausgleich von ausfallender Arbeitszeit muss unmittelbar vor oder nach dem Arbeitsausfall während insgesamt 14 Wochen vorgenommen werden) bestimmt.

Der besondere Fall der fristlosen Kündigung

Wird das Arbeitsverhältnis durch eine fristlose Kündigung gemäss Art. 337 OR aufgelöst, sieht die herrschende Lehre vor, dass bei gerechtfertigter fristloser Kündigung durch den Arbeitgeber bzw. bei ungerechtfertigter fristloser Kündigung durch den Arbeitnehmenden eine Rückzahlungspflicht besteht. Bei ungerechtfertigter fristloser Kündigung durch den Arbeitgeber (KGer SG JAR 1987 S. 111) bzw. bei einer gerechtfertigten fristlosen Kündigung durch den Arbeitnehmenden hingegen wird eine Rückzahlung der zu viel bezogenen Ferien ausgeschlossen.

Berechnung des Lohnabzuges bei einer Rückzahlungspflicht

Für die Berechnung eines allfälligen Lohnabzuges wegen zu viel bezogener Ferien ist vom ordentlichen Monatslohn bzw. Stundenansatz ohne Berücksichtigung allfälliger Zuschläge gemäss Art. 321c Abs. 3 OR auszugehen (OGer LU JAR 1994 165 ff.). Dabei sind krankheitsbedingte Ferienkürzungen zu berücksichtigen.

Swissmem-Mitgliedern gibt Marcel Marioni, Ressortleiter Bereich Arbeitgeberpolitik (044 384 42 09 oder m.marioninoSpam@swissmem.ch), gerne Auskunft.