Le droit du travail se base sur le principe de la liberté de licenciement. Ce principe trouve ses limites dans l’interdiction d’abus. L’art. 336 CO décrit de nombreuses raisons de licenciements qui sont abusives. Cette liste n’est toutefois pas exhaustive. Ainsi le Tribunal fédéral a étendu dans la jurisprudence ce catalogue de faits abusifs. De ce fait, un employeur a un devoir de diligence plus élevé pour les collaborateurs plus âgés et de longue date et doit procéder de manière très douce en ce qui concerne la manière dont il exerce son droit de licenciement. Dans une décision ultérieure, le Tribunal fédéral avait déclaré que l’employeur devait informer l’employé en temps voulu sur le licenciement prévu, l’auditionner et chercher des solutions permettant de conserver les rapports de travail (ATF 4a 384/2014). S’il faillit à son devoir, le licenciement peut être abusif.  Cette jurisprudence non différenciée a été critiquée dans la pratique et de la part des employeurs. Dans une décision actuelle, le Tribunal fédéral réagit à la critique et prend position à ce sujet de manière plus précise.

Cas individuel et évaluation globale des circonstances déterminants

Dans ce cas, un directeur sexagénaire a été licencié normalement après 37 ans dans l’entreprise. La raison mentionnée était son comportement avec les employés et les retours négatifs qui ont suivi dans ce contexte. Devant le tribunal, le directeur a fait valoir le fait qu’il n’avait pas été informé ou auditionné avant le licenciement ce qui rend le licenciement abusif.

Le Tribunal fédéral a toutefois soutenu l’opinion de l’employeur selon lequel le droit des Obligations ne connaît pas d’obligation d’auditionner la partie opposée avant d’émettre un licenciement ou de l’avertir au préalable. En cas de licenciement prévu, il n’existe pas non plus de devoir général d’effectuer au préalable un test de proportionnalité et de prendre des mesures plus souples. Il ne faut pas prendre en considération l’âge du collaborateur de manière isolée, « mais il faut analyser l’ensemble des circonstances du cas ». Certes, l’employeur doit accorder une attention particulière à la manière de licencier pour les employés plus âgés. Contrairement à la jurisprudence d’avant trop « apodictique » sur les licenciements de collaborateurs plus âgés, « l’ampleur du devoir de diligence de l’employeur se définit avant le licenciement aussi au regard de cette catégorie d’employés au cas par cas et en fonction de l’ensemble des circonstances. » La position spécifique de l’employé doit aussi être prise en considération.  Pour le directeur qui disposait d’une compétence décisionnelle considérable et d’une grande responsabilité, il aurait été difficile de poursuivre les relations de travail par exemple dans un département. Il faut aussi tenir compte du « salaire relativement haut » de l’employé. Pour ces raisons, le Tribunal fédéral a décidé que le licenciement n’était pas abusif et a pondéré davantage l’intérêt de l’employeur à la liberté de licenciement. 

En résumé, on peut retenir que le Tribunal fédéral a quelque peu relativisé le devoir de diligence plus élevé envers les collaborateurs plus âgés et que dorénavant il tient compte des circonstances au cas par cas aussi pour cette catégorie d’employés.  Cette position claire du Tribunal fédéral est à saluer. Il ne reste donc plus qu’à signaler le devoir de diligence plus élevé mentionné à l’art. 25.5 CCT MEM vis-à-vis de collaborateurs plus âgés en cas de licenciement prévu. Pour toute question, Jan Krejci, chef de secteur de la division Politique patronale (j.krejcinoSpam@swissmem.ch), se tient volontiers à la disposition des entreprises membres de Swissmem.