Dans le cadre d’un arrêt de principe, le Tribunal fédéral a constaté que l’employeur doit avoir la possibilité d’adapter les conditions de travail en cas de nécessités économiques ou opérationnelles. Un congé-modification est considéré comme abusif si l’objectif de l'employeur n'est en soi pas le licenciement, mais le fait de vouloir amener le collaborateur à reprendre des dispositions contractuelles moins bonnes qui ne sont pas justifiées (voir ATF 123 246, ATF 4C.282/2006, E. 4.4).
Dans la pratique, l’employeur dispose de plusieurs possibilités d’imposer des adaptations du contrat de travail. Il peut prononcer un licenciement à titre conditionnel en déclarant que le licenciement n'entre en vigueur que si le collaborateur refuse d'accepter le changement de contrat. Aussi peut-il expliquer à son collaborateur qu’il envisage un licenciement si ce dernier n'est pas d'accord avec les nouvelles conditions de travail. Dans un premier temps, l’employeur peut prononcer le licenciement et ensuite (ou parallèlement) proposer au collaborateur un nouveau contrat de travail avec de nouvelles conditions.
Selon la constellation, des situations compliquées peuvent surgir où il n’est pas clair si un licenciement a effectivement été prononcé ou non ou qu’il n’est valable que si une condition entre en vigueur/ou non, à partir de quel moment le délai de congé débute ou jusqu’à quand la nouvelle offre de contrat peut être acceptée.
Nous recommandons donc à l’employeur de procéder de la manière suivante :
- Il doit informer le collaborateur de ses intentions de changement et examiner la possibilité de trouver une solution consensuelle.
- Si cela n'est pas le cas, il faudra dans un premier temps prononcer le licenciement et ensuite soumettre une nouvelle offre de contrat (congé-modification).
- Il est important de convenir par écrit jusqu’à quand et sous quelle forme l’acceptation ou le refus du nouveau contrat de travail doit avoir lieu.
- Il est recommandé de déterminer entre les deux parties que le fait de « garder le silence » soit considéré comme un refus. Le délai d'acceptation ne doit pas être fixé trop court étant donné que cela risque de susciter le reproche d’avoir « été mis sous pression », ce qui serait abusif.
- S’il est prévu que le nouveau contrat de travail entre en vigueur avant l’échéance du délai de congé de l’ancien contrat, le collaborateur doit donner son consentement. Si à cet égard les parties n'arrivent pas à se mettre d’accord, nous recommandons d’attendre la fin du délai de congé étant donné que la jurisprudence part du principe que le collaborateur a droit à des conditions de travail inchangées jusqu’au terme de son contrat de travail.
Une aide de travail au sujet du congé-modification est à la disposition des entreprises affiliées à Swissmem et Zora Amacher, cheffe de secteur, Politique patronale (044 384 42 23 ou z.amachernoSpam@swissmem.ch) répond volontiers à vos questions.