Kündigungsformen in Zeiten von Homeoffice

Gemäss Art. 335 Abs. 1 OR ist die Kündigung eines unbefristeten Arbeitsvertrags eine einseitige, empfangsbedürftigte Willenserklärung einer Vertragspartei, mit der diese eine Rechtsänderung herbeiführen will (BGE 113 II 259). Sie kann grundsätzlich formfrei erfolgen.

Vereinbarung der Schriftform 

Es ist möglich, im Einzelarbeitsvertrag, in den allgemeinen Arbeitsbedingungen des Unternehmens, im Rahmen eines Gesamtarbeitsvertrags oder eines Normalarbeitsvertrags Formvorschriften vorzusehen (z.B. Schriftform oder die Notwendigkeit der Kündigung mittels eingeschriebenem Brief).

Hat die Kündigung gemäss Vertrag schriftlich zu erfolgen, so ist dies in analoger Anwendung von Art. 16 OR nicht bloss Beweisvorschrift, sondern – wie in BGE 128 II 212 E. 2b bestätigt – eine zwingende Gültigkeitsvoraussetzung. Die Nichteinhaltung dieser Formvorschrift führt somit zur Nichtigkeit der ausgesprochenen Kündigung. 

Die Vereinbarung einer bestimmten Versandart (z.B. eingeschriebener Brief), hat hingegen lediglich Beweisfunktion und ist keine Voraussetzung für die Gültigkeit der Kündigung.

Formen der Aussprechung der Kündigung

Da das Gesetz keine Vorgaben zur Form der Kündigung macht, kann diese mündlich, telefonisch, per E-Mail, SMS, WhatsApp oder über andere Kommunikationsmittel wie Teams, Zoom etc. erfolgen. Auch eine Kündigung des Arbeitsvertrags durch konkludentes Verhalten ist denkbar, sofern der Kündigungswille für die andere Vertragspartei klar erkennbar ist.

Die Kündigung muss von der anderen Partei in Empfang genommen werden

Die Kündigung ist eine sogenannte empfangsbedürftige Willenserklärung einer Vertragspartei. Massgebend ist daher nicht das Datum des Versands oder des Poststempels wie zum Beispiel im Mietrecht, sondern der Zeitpunkt des Empfangs durch die andere Partei bzw. der Zeitpunkt, an welchem der Empfänger von der Kündigung Kenntnis haben könnte.

Dem tatsächlichen Empfang gleichgestellt ist die Kenntnisnahme in irgendeiner anderen Form sowie der Tatbestand, dass der Empfänger von der Kündigung hätte Kenntnis erlangen können oder sollen. Massgebend ist, dass die Kündigung in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist und dass unter normalen Umständen mit der Kenntnisnahme gerechnet werden darf.

Gemäss BGE 4C.414/2004 vom 31.01.2005 gilt eine Kündigung auch dann als zugestellt, wenn deren Annahme vom Empfänger ausdrücklich verweigert wird. Eingeschriebene Sendungen gelten gemäss BGE 137 III 208 E. 3.1.2 als empfangen, sobald sie erstmals bei der Post abgeholt werden können, also nicht erst nach Ablauf der Abholfrist.

Legitimation zur Aussprechung der Kündigung

Die Kündigung des Arbeitgebers muss von einer innerhalb der Firma zuständigen Person ausgesprochen werden, ansonsten bleibt sie rechtlich ohne Wirkung. Die zuständige natürliche oder juristische Person kann innerhalb der eigenen Organisationskompetenz das Recht zum Aussprechen einer Kündigung an eine Person delegieren (KGer GR JAR 2012 S. 495ff.).

Die Vertretung ergibt sich in der Regel innerhalb der Firma aus der Organstellung einer Person, aus einer Prokura gemäss Art. 459 Abs. 1 OR, einer General- oder Handlungsvollmacht gemäss Art. 462 Abs. 1 OR oder aber aus einer gewillkürten Bevollmächtigung nach Art. 32 OR (BGE 128 III 129, wo die Kündigungskompetenz vom Verwaltungsrat einer Schule an den Schulrat und von diesem an die Geschäftsleitung übertragen wurde). Zu berücksichtigen sind stets die Umstände des Einzelfalls, wenn festgestellt werden muss, ob z.B. der Abteilungsleiter eines kaufmännischen Unternehmens oder der Werkmeister einer Fabrik zum Aussprechen der Kündigung berechtigt ist. Bei Vorarbeitern wird eine solche Kompetenz in der Regel nicht angenommen.

Praktisches Vorgehen bei vermehrtem Homeoffice

Um Beweisproblematiken vorzubeugen, ist es empfehlenswert, sich mündliche Kündigungen schriftlich bestätigen zu lassen, das Gespräch zu protokollieren und/oder für das Gespräch eine Drittperson als Zeuge beizuziehen (HR, Geschäftsleitung, Linienvorgesetzte etc.). Schriftliche Kündigungen sollten per Einschreiben oder per E-Mail mit einer Sende- und Lesebestätigung versendet werden. 

Swissmem empfiehlt, Kündigungen nicht nur auf schriftlichem Weg mitzuteilen, sondern wenn möglich zusätzlich ein klärendes Gespräch zu führen oder anzubieten.

Swissmem-Mitgliedern gibt Marcel Marioni, Ressortleiter Bereich Arbeitgeberpolitik (044 384 42 09 oder m.marioni@swissmem.ch) gerne Auskunft.