Grundsätzlich ist eine Freistellung des Mitarbeiters jederzeit möglich. Der Arbeitgeber muss dabei aber das Gebot der schonenden Rechtsausübung beachten und darf den Mitarbeiter insbesondere nicht böswillig und in persönlichkeitsverletzender Art freistellen. Der Arbeitgeber kann sich aus unterschiedlichen Gründen veranlasst fühlen, einen Mitarbeiter freizustellen. Allenfalls soll durch diese Massnahme wieder Ruhe ins Team oder gar in den Betrieb gebracht werden. In der Regel werden gekündigte Aussendienstmitarbeiter freigestellt, weil das notwendige Vertrauensverhältnis nicht mehr besteht und der Arbeitgeber so einen weiteren Kundenkontakt des Arbeitnehmers unterbinden möchte. Oder aber der Arbeitnehmer wird auf eigenen Wunsch von seiner Arbeitspflicht befreit. Hierbei ist zu beachten, dass der Arbeitnehmer keinen gesetzlichen Anspruch auf eine Freistellung hat. Wenn der Arbeitgeber mit einer Freistellung nicht einverstanden ist, muss der Arbeitnehmer bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses seine Arbeit sorgfältig und vertragsgemäss erfüllen. Dass eine Freistellung vom Arbeitgeber angeordnet wurde, hat der Arbeitnehmer im Zweifelsfall zu beweisen.
Oft stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang ein restlicher Ferienanspruch an die Freistellung angerechnet werden kann. Hierbei sind verschiedene Faktoren zu berücksichtigen, wie etwa Intensität und aufgewendete Zeit des Mitarbeiters für die Stellensuche, Zeitpunkt des Abschlusses eines neuen Arbeitsvertrags oder effektiver Ferienbezug. Das Zürcher Arbeitsgericht hat eine Faustregel entwickelt, wonach ein Drittel der Freistellungsdauer an den Ferienanspruch des Mitarbeiters anrechenbar ist. Massgebend bleibt aber der konkrete Einzelfall.
Trotz Freistellung bleibt in der Regel der volle Lohn geschuldet. Das heisst, dass auch der Anspruch auf eine Umsatz- oder Gewinnbeteiligung oder auf die Privatnutzung des Geschäftswagens bestehen bleibt. Dagegen entfallen Auslagenpauschalen mit echtem Spesencharakter. Der Mitarbeiter kann bereits während der Freistellungsdauer eine neue Stelle antreten, soweit er damit nicht konkurrenzierend tätig wird. Einen Ersatzverdienst muss er sich dabei anrechnen lassen. Da dies aber in der Lehre nicht unumstritten ist, empfiehlt sich die Anrechnung explizit zu vereinbaren.
Im Weiteren ist darauf zu achten, dass sich ein gekündigtes Arbeitsverhältnis trotz einer Freistellung verlängern kann, wenn der Mitarbeiter beispielsweise erkrankt oder einen Unfall erleidet. Die Freistellung kann nämlich den Eintritt einer allfälligen Sperrfrist nicht verhindern. Vom freigestellten Arbeitnehmer kann indes erwartet werden, dass er den Arbeitgeber im Falle einer solchen Verlängerung der Kündigungsfrist (Arbeitsverhinderung im Sinne von Art. 336c OR) umgehend informiert und die Wiedergenesung anzeigt, damit die Firma die verbleibende Dauer des Arbeitsverhältnisses neu berechnen oder die Freistellung allenfalls zurücknehmen kann (Arbeitsgericht Zürich, AH130214 vom 26. Mai 2015).
Für weitere Fragen steht Ihnen der Bereich Arbeitgeberpolitik gerne zur Verfügung. Bitte kontaktieren Sie, Herr Jan Krejci, Ressortleiter Bereich Arbeitgeberpolitik (j.krejcinoSpam@swissmem.ch).